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【建緯觀點】掛靠情形下實際施工人能否向發包人主張工程價款?——結合最高院判例分析《施工合同司法解釋》...

2018-04-10  桂步祥律師


作者介紹


雷濤    上海市建緯律師事務所合伙人、律師,畢業于中國政法大學,法學專業,中共黨員。自執業以來,一直專注于提供建筑工程、房地產領域的各類訴訟和非訴訟法律服務,曾參與《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)(征求意見稿)》修訂課題組的修訂工作等。


前言


近期,最高院在作出的《天津建邦地基基礎工程有限公司、中冶建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛案》((2017)最高法民申3613號)中,認為“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱《施工合同司法解釋》)第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況,不適用于掛靠情形,該《施工合同司法解釋》第二十六條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人,建邦公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款,依據不足。”該案例一公開便引起大家熱議,很多人都在討論掛靠情形下實際施工人能否向發包人主張工程款?


案情簡介


2011年3月3日,中冶公司(總承包方)與博川巖土公司(分包方)簽訂《總包工程分包施工合同協議書》,約定中冶公司將案涉工程分包給博川公司。工程完工后,田磊、鄭光軍、付金祥代表博川公司和中冶公司進行了結算,確認訴爭工程的結算總價款為55219870元,中冶公司已向博川公司付款51189870元,尚欠付工程款為403萬元。工程保證金系由博川公司向中冶公司繳納。


后建邦公司將中冶公司訴至重慶市中級人民法院,主張中冶公司應當向其支付工程款403萬元,博川公司作為本案第三人。建邦公司訴稱案涉工程實際是建邦公司以第三人博川公司名義從中冶公司處承包施工,且與中冶公司進行了工程結算,其作為實際施工人,有權要求中冶公司支付工程款,第三人博川公司沒有實際施工。

 

 

一審判決觀點

根據《施工合同司法解釋》第二十六條之規定,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。如建邦公司借用博川公司資質,并實際施工完成本案訴爭工程,其可以實際施工人的身份要求博川公司支付工程款,亦可要求發包人在欠付工程價款范圍內承擔責任,而中冶公司亦非本條規定中的發包人。故建邦公司不能依據該條規定要求中冶公司支付其工程款。



二審判決觀點

根據《施工合同司法解釋》第二十六條之規定,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。因此,建邦公司若認為其實際施工完成涉案工程,只能以實際施工人的身份要求與其建立合同關系的相對方支付工程款,亦可要求發包人在欠付工程價款范圍內承擔責任,而中冶公司與建邦公司并無合同關系,故建邦公司向與其并不具有合同關系的中冶公司請求支付工程款,缺乏法律依據,其訴訟請求應不予支持。


再審裁判觀點

在掛靠施工情形中,存在兩個不同性質、不同內容的法律關系,一為建設工程法律關系,一為掛靠法律關系,根據合同相對性原則,各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。二審判決根據上述建邦公司認可的事實,認定建設工程法律關系的合同當事人為中冶公司和博川公司,并無不當。建邦公司并未提供證據證明其與中冶公司形成了事實上的建設工程施工合同關系,因此,即便認定建邦公司為案涉工程的實際施工人,其亦無權突破合同相對性,直接向非合同相對方中冶公司主張建設工程合同權利。《施工合同司法解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況,不適用于掛靠情形,該《施工合同司法解釋》第二十六條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人,建邦公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款,依據不足。


律師觀點

建設工程行業中掛靠、非法轉包、違法分包的情況屢見不鮮,最后實際施工的往往是沒有參與到發承包關系中的實際施工人,最高院面對建筑業這一實際情況,在2004年通過的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第一、四、二十五、二十六條首次提出“實際施工人”這一概念,用以區別發包人、承包人、施工人等相關主體,尤其是第二十六條的規定,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。該條明確了實際施工人的訴訟地位。那么結合上述案例,掛靠情形下的實際施工人是否能依據《施工合同司法解釋》第二十六條向發包人主張工程款?


一、何為“掛靠”、何為“實際施工人”


根據《施工合同司法解釋》第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。第四條規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。在司法實踐中通常將“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”承攬建設工程的行為界定為“掛靠”。而關于“實際施工人”的概念,最高院負責人在公布《施工合同司法解釋》時答記者問中對“實際施工人”的闡釋是:承包人與發包人訂立建設工程施工合同后,往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人,第三人就是實際施工人。最高院民一庭編著的《施工合同司法解釋的理解與適用》一書中,解釋實際施工人是指無效合同的承包人,包括借用建筑施工企業資質的名義承接建設工程的承包人、非法轉包中接受建設工程轉包的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人等情形,也即是實際施工人存在的情形主要包括三類:掛靠、非法轉包、違法分包。


二、《施工合同司法解釋》第二十六條的出臺背景和適用范圍


最高院負責人在公布《施工合同司法解釋》時解釋:《施工合同司法解釋》第二十六條的規定是為保護農民工的合法權益作出的規定。按照合同的相對性來講,實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利,而不應當向發包人主張權利。但是從實際情況看,有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后,沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利,由于實際施工人與發包人沒有合同關系,這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款,而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。因此,如果不允許實際施工人向發包人主張權利,不利于對農民工利益的保護。同時,承包人將建設工程非法轉包、違法分包后,建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下,如果不允許實際施工人向發包人主張權利,不利于對實際施工人利益的保護。基于此種考慮,《施工合同司法解釋》第二十六條規定實際施工人可以向發包人主張權利。但在司法實踐中,最高院對于該條也是在采取逐漸嚴格限制適用范圍和嚴守合同相對性的原則。


2008年最高院法官馮小光在《施工合同司法解釋》頒布實施三周年時指出,原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟;只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下,才準許實際施工人提起以發包人或者總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。


2011年全國民事審判工作會議中,最高院明確對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟,要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查;不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍,并且要嚴格依據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。


2015年最高院民一庭庭長程新文在第八次全國法院民事商事審判工作會議《關于當前民事審判工作中的若干具體問題》中指出,對于建設工程司法解釋第二十六條規定,目前實踐中執行得比較混亂,我特別強調一下,要根據該條第一款規定嚴守合同相對性原則,不能隨意擴大該條第二款規定的適用范圍,只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時,才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任,不能隨意擴大發包人責任范圍。


根據《施工合同司法解釋》第二十六條的出臺背景和上述會議精神,一般而言,實際施工人主張權利應當以不突破合同相對性為基本原則,只有特定情形下,以突破合同相對性為補充。司法實踐中,特定的情形是指“實際施工人不提起以發包人為被告的訴訟就難以保障其權利實現”或“實際施工人與發包人之間已經全面實際履行了承包人與發包人之間的施工合同并形成了事實上的建設工程施工合同關系”,否則應當受合同相對性的制約。司法實踐中,對于突破合同相對性的特定情形在舉證責任分配和裁判認定上,法院也是遵循嚴格審查和謹慎把握的態度。


三、掛靠情形下實際施工人能否向發包人主張工程價款


既然實際施工人包括掛靠情形下的實際施工人,那么上述案例中為何認為《施工合同司法解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況,不適用于掛靠情形,掛靠情形下的實際施工人不可越過被掛靠單位直接向發包人主張工程款?單從法條條文來看,《施工合同司法解釋》第二十六條并未規定掛靠情形下的實際施工人不可以起訴發包人,大家在熱議該案例的時候,似乎忽略了《施工合同司法解釋》第二十六條的出臺背景和適用范圍的特定情形“實際施工人與發包人是否形成事實上的建設工程施工合同關系”的重要前提,這種特定情形也是上述案例認定不適用掛靠情形的重要前提,也即是:建邦公司并未提供證據證明其與中冶公司形成了事實上的建設工程施工合同關系,因此,即便認定建邦公司為案涉工程的實際施工人,其亦無權突破合同相對性。由此,筆者認為對于掛靠情形下實際施工人能否向發包人主張工程價款,最重要的衡量標準就是“實際施工人與發包人之間是否形成事實上的建設工程施工合同關系”。


1、掛靠情形下實際施工人與發包人之間形成了事實上的建設工程施工合同關系

如果發包人在與被掛靠的施工企業簽訂建設工程施工合同時或者在后來的施工過程中,發包人知道存在實際施工人的事實,存在實際施工人借用被掛靠施工企業資質簽訂施工合同、組織施工的情況,尤其在施工過程中,發包人也明知掛靠人對工程自主組織施工、自負盈虧,發包人將工程款直接撥付給實際施工人賬戶,雙方之間已建立了互相認可的意思表示,此時實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與被掛靠人之間的施工合同并形成了事實上的權利義務關系。依據民法和合同法的相關規定,該種情況下發包人與實際施工人之間已經直接形成了事實上的合同關系,在這種情況下,如果不允許實際施工人向發包人主張權利,不利于對實際施工人利益的保護。因此,筆者認為在有證據能夠證明掛靠情形下實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系的情況下,掛靠實際施工人有權直接向發包人主張權利。


2015年四川省高級人民法院出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》【川高法民一(2015)3號】14.如何確定借用資質(掛靠)人主張欠付工程款的訴訟主體及責任承擔?發包人知曉并認可實際施工人借用資質施工,能夠認定發包人實際與實際施工人建立建設工程施工合同關系,實際施工人要求發包人直接承擔工程價款支付責任的,應予支持。該解答更明確、直接地回答了掛靠情形下實際施工人可以向發包人主張工程價款的條件。


部分案例:海南省高級人民法院(2016)瓊民終150號民事判決書、綿陽市中級人民法院(2016)川07民終2096號民事判決書等均支持上述觀點。


2、掛靠情形下實際施工人與發包人之間未形成事實上的建設工程施工合同關系

如果發包人在與被掛靠的施工企業簽訂建設工程施工合同時或者在后來的施工過程中,發包人根本就不知情存在實際施工人借用被掛靠施工企業資質簽訂施工合同并施工的情況,那么發包人主觀上一直認可自己是和被掛靠的施工企業之間存在合同關系,是和被掛靠的施工企業之間建立信賴關系的,而掛靠的實際施工人是不具有相應施工資質的,掛靠施工又屬于違法,一般情況下應推定發包人與被掛靠施工企業訂立合同時如果知道該掛靠人(實際施工人)就不會訂立建設工程施工合同。因此,在沒有證據證明掛靠實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系的情形下,掛靠實際施工人突破合同的相對性向發包人請求主張工程價款是沒有請求權基礎的,原則上也是不適用于《施工合同司法解釋》第二十六條的,也即是上述案例中的裁判觀點。此時的掛靠實際施工人、被掛靠施工企業、發包人之間應當按照合同的相對性原則有序主張權利義務(訴訟)。


部分案例:四川省高級人民法院(2016)川民終1118號民事判決書、山東省高級人民法院(2017)魯民終1669號民事裁定書等均支持上述觀點。



四、在掛靠實際施工人與發包人之間未形成事實上的建設工程施工合同關系的情形下,掛靠實際施工人如何主張工程價款?


1、通過被掛靠施工企業主張或提起代位權訴訟

當掛靠實際施工人與發包人之間未形成事實上的建設工程施工合同關系的情形下,掛靠實際施工人原則上不能向發包人主張工程價款。但掛靠實際施工人可以依據與被掛靠施工企業之間簽訂的內部掛靠協議通過被掛靠施工企業向發包人提出相應的工程價款支付主張。如被掛靠施工企業怠于向發包人主張工程價款的,則掛靠實際施工人也可依據《合同法》第七十三條的規定提出有關的代位權之訴以保障自己的權益。


部分案例:江蘇省沭陽縣人民法院(2015)沭開民初字第01522號民事判決書、江蘇省泗洪縣人民法院(2015)沭民初字第0285號民事判決書等予以認可可提起代位權訴訟的觀點。


2、出現“實際施工人不提起以發包人為被告的訴訟就難以保障其權利實現”的特定情形

出現此種情況時,結合《施工合同司法解釋》第二十六條的出臺背景和上述會議精神,其實是合同相對性原則與農民工權益保護兩對利益的沖突:原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人為被告的訴訟,以維護合同的相對性原則;同時在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下,又準許實際施工人提起以沒有合同關系的發包人為被告的訴訟,以保護實際施工人權益、保護農民工利益。但在司法實踐中,有很多案例因掛靠實際施工人未能提供有力的證據予以證明存在“實際施工人不提起以發包人為被告的訴訟就難以保障其權利實現”的特定情形而被駁回對發包人的起訴。


部分案例:江蘇省高級人民法院(2015)蘇民終字第00029號民事裁定書、江陰市人民法院(2015)澄民初字第00532號民事裁定書、通遼市科爾沁區人民法院(2017)內0502民初386號民事裁定書等均支持上述觀點。


五、《施工合同司法解釋二》(征求意見稿)中關于實際施工人的權利保護


在《施工合同司法解釋二》(征求意見稿)實際施工人權利的保護第二十四條規定,第一種意見:實際施工人以與其沒有合同關系的發包人為被告主張工程款權利的,人民法院不予受理。實際施工人依據合同法第七十三條規定,以轉包人、違法分包人怠于向總承包人、發包人行使工程款債權,損害其利益為由提起代位權訴訟的,人民法院應予受理。第二種意見:實際施工人依據《施工合同司法解釋》第二十六條第二款規定提起訴訟的,應當符合下列條件:實際施工人有證據證明與其具有合同關系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形,導致其勞務分包工程款債權無法實現。雖然,《施工合同司法解釋二》(征求意見稿)出現了兩種意見,但無一例外的堅持了合同的相對性原則,同時兼顧從保護農民工利益的角度保護實際施工人的利益,有利于社會穩定。

 

綜上,在最高院作出的(2017)最高法民申3613號案件中,最高院以判例的形式進一步明確了《施工合同司法解釋》第二十六條的法理基礎,也明確了在掛靠情形下的實際施工人,只有與發包人之間建立事實上的合同關系的情形下才能適用該條向發包人主張工程價款。


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